I. Introducción.
Los actos administrativos no nacen por generación espontánea. Es necesario para su validez que exista un conjunto de antecedentes fácticos y jurídicos cuya comprobación se producirá en el marco de un procedimiento administrativo regular. Éste requiere, entre otras condiciones, que se haya resguardado el debido procedimiento. Y, en lo que aquí interesa destacar, que con carácter previo a la emisión del acto se produzca un dictamen jurídico. En otros términos, el procedimiento administrativo supone la existencia de múltiples etapas que se van sucediendo. Una de ellas es aquella en la que se produce el dictamen. En estas páginas revisaremos algunos aspectos básicos de esa figura.
II. La función consultiva de la Administración Pública.
La actividad que lleva adelante la Administración Pública no es unívoca. Tradicionalmente se la ha clasificado según distintos criterios: en razón de 1) la materia, 2) la organización, 3) los efectos jurídicos, 4) la estructura orgánica y 5) la regulación normativa. Tal como se ha reiterado durante este curso, las clasificaciones tienen un valor relativo. Aquí las empleamos porque –como se verá- facilitan la comprensión de la figura que nos proponemos examinar –el dictamen jurídico- pero debemos alertar que no debe exagerarse su importancia.
1. La función puede ser activa (la Administración efectúa un nombramiento, dicta un reglamento, ordena la mejora de un espacio público, otorga una jubilación, etc.); consultiva (ciertos órganos emiten dictámenes, informes, opiniones o pareceres, asesorando a los que ejercen la función activa); de control (ciertos órganos tienen por función verificar la legalidad de la actividad desplegada por otros órganos) o jurisdiccional (categoría controvertida entre los autores que admiten que existen cuerpos administrativos que ejercen una funciones jurisdiccionales, aunque sujetas a la posterior revisión judicial).
2. La función administrativa puede desarrollarse de manera centralizada (ejercida por los órganos superiores de la Administración, por ejemplo, los ministros), desconcentrada (ejercida por órganos inferiores pero dentro de la misma organización o ente estatal)o descentralizada (ejercida por un nuevo ente, separado de la administración central, dotado de personalidad jurídica propia).
3. La función administrativa puede ser interna (el dictado de instrucciones o circulares) o externa (actos que producen efectos respecto de los particulares).
4. La función administrativa puede ser ejercida de manera burocrática (órgano personal) o colegiada (órgano compuesto por dos o más personas físicas).
5. La función administrativa puede ser considerada, por último, reglada (una norma jurídica predetermina concretamente la conducta que el órgano debe observar, por ejemplo, el otorgamiento de una jubilación que exige el cumplimiento de cierta edad, la antigüedad en el servicio y los aportes previsionales) o discrecional (el órgano puede decidir actuar o no y, en su caso, tiene amplia libertad para escoger la medida adecuada, por ejemplo, escoger las especies arbóreas de un parque municipal).
Este breve panorama procura dar un marco general a la cuestión y apunta a dejar en claro que tal como tradicionalmente ha señalado MARIENHOFF “los órganos consultivos no deciden; sus funciones son únicamente de valoración técnica. Los dictámenes son actos internos de la Administración. De ahí que los actos de la Administración consultiva no sean actos administrativos, sino actos de administración”.
III. Los dictámenes jurídicos.
Tal como se expuso, los dictámenes jurídicos no son actos administrativos sino actos internos de la Administración y constituyen –por regla- opiniones no vinculantes que auxilian para que el órgano competente decida conforme a derecho. Se trata de una actividad preparatoria. En el ámbito federal, el decreto-ley 19549 considera un requisito esencial del acto administrativo “el dictamen proveniente de los servicios permanentes de asesoramiento jurídico cuando el acto pudiere afectar derechos subjetivos e intereses legítimos” (art. 7, inciso “d”). El dictamen permite satisfacer la obligación de motivación que pesa sobre la Administración cuando dicta un acto administrativo. En otros términos, el dictamen ofrece el apoyo o respaldo jurídico de aquél y contribuye a juridizar la actividad administrativa. De allí que la omisión en requerirlo con carácter previo determina la nulidad del acto aunque, algunas posiciones sostienen que dicha omisión es subsanable si es un dictamen es emitido posteriormente.
Los dictámenes pueden ser facultativos esto es, que la Administración puede o no requerirlos. Pero a la luz del régimen legal vigente no sólo en el ámbito federal sino en el local también, los dictámenes son obligatorios. También se plantea la posibilidad de que resulten vinculantes, solución que en los hechos constituiría una suerte de desplazamiento de la competencia para decidir pues la Administración activa estaría atada a la Administración consultiva.
En síntesis –como expresa BALBÍN- “el dictamen es obligatorio en el sentido de que debe producirse sí o sí en el marco del trámite administrativo, pero no es vinculante respecto del órgano que debe decidir”. Éste, suministrando sus propias razones, puede apartarse del dictamen.
IV. La estructura de un dictamen. Un ejemplo.
En general las normas que regulan el procedimiento administrativo no contemplan la estructura que debe contener un dictamen. Pero al menos, básicamente, pueden distinguirse cuatro partes: 1) la introducción que contiene quién lo solicita y el o los objetivos del dictamen; 2) la descripción de los hechos; 3) el examen jurídico de la cuestión o, en otros términos, un desarrollo argumentado del tema: constituye el cuerpo del dictamen propiamente dicho y 4) las conclusiones.
La Procuración del Tesoro de la Nación, máximo órgano de asesoramiento jurídico del Poder Ejecutivo Nacional, ha publicado un manual de estilo en el que sugiere que los dictámenes, por regla, tengan la siguiente estructura: 1) el destinatario; 2) la introducción; 3) la normativa; 4) los antecedentes; 5) la opinión y 6) eventualmente, la conclusión o las conclusiones.
En lo que sigue, emplearemos un dictamen de la Procuración del Tesoro de la Nación que tiene una extensión bastante reducida y que permite advertir claramente las partes que lo integran. El caso se generó cuando la Nunciatura Apostólica en la Argentina – esto es, la misión diplomática de la Santa Sede en el país- planteó ante las autoridades nacionales que en el inmueble lindante a su residencia se construiría un hotel de alta categoría que, a su juicio, ponía en peligro su seguridad y violaba las convenciones internacionales sobre la materia. Se requirió la opinión del citado organismo, que se transcribe a continuación.
Buenos Aires, 24 de octubre de 2001.
SEÑOR SUBSECRETARIO DE COORDINACIÓN
DEL MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES,
COMERCIO INTERNACIONAL Y CULTO
En las presentes actuaciones se consulta a esta Procuración del Tesoro acerca de la controversia suscitada en torno al proyecto de construcción de un hotel de alta categoría en un predio colindante con el de la Nunciatura Apostólica.
– I –
RELACION DE HECHOS Y ANTECEDENTES
1. En distintas oportunidades el Nuncio Apostólico expresó al Gobierno Argentina su firme oposición al proyecto en ciernes. Ello así por considerar, esencialmente, que las pretendidas obras atentaban contra las disposiciones de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas del año 1961 -de la que son partes la Argentina y la Santa Sede que establecen el deber del Estado Argentina de velar por la seguridad, tranquilidad y dignidad de las misiones diplomáticas. En apoyo de su posición, adjuntó las firmas de embajadores de distintos países (v. fs. 23/24, 39/41, 54/55, 77/81 y 87/91).
2. De su lado, la postura oficial es la que surge de los siguientes antecedentes:
2.1. En el ámbito local:
a) El Informe de la Secretaria de Planeamiento Urbano del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, dando cuenta de la aprobación de los planos de la obra por ajustarse a la normativa local vigente.
También se destacó que el proyecto contaba con la opinión favorable del Consejo Asesor de Asuntos Patrimoniales y del Consejo Asesor de Planificación Urbana, que se había expedido el Certificado de Aptitud Ambiental y que la Nunciatura había tenido intervención en el proceso previo a la toma de decisión (v. fs. 45/49).
b) El dictamen del Procurador General del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires expresando la no aplicación, en la especie, de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961 (especialmente art. 22) por hallarse referida al funcionamiento de las sedes diplomáticas y por no interferir ni tangencialmente, en las esferas de competencia en materia urbanística y constructiva, reguladas en los Códigos de Planeamiento Urbano y de la Edificación, respectivamente, de carácter local (v. fs. 51/53).
2.2. En el ámbito nacional:
a) El Dictamen N° 239/01 de la Dirección General de Consejería Legal de ese ministerio, señalando que no se encontrarían afectadas las obligaciones internacionales de la República Argentina por cuanto el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires había actuado de conformidad con la normativa que rige la condición jurídica de los locales de las sedes diplomáticas, y ha tenido en consideración la particular situación de la Nunciatura Apostólica, en tanto fue materia de consultas especificas habida cuenta que la misma Nunciatura y el predio sujeto al permiso de construcción están sometidos a un régimen legal especial.
En dicho asesoramiento, también se destacó que el mero hecho del establecimiento de un hotel en un predio lindante con una representación diplomática no alcanzaría, por si mismo, a constituir una violación a las obligaciones internacionales previstas en la citada Convención, en especial la que establece el deber del Estado receptor de adoptar todas las medidas adecuadas para proteger los locales de la misión contra toda intrusión o daño y evitar que se turbe la tranquilidad de la misión o se atente contra su dignidad (art. 22, inc. 2), por cuanto no existe una obligación internacional concreta que impida o imponga restricciones a las construcciones a realizarse en esos terrenos. Asimismo, se señaló que la Nunciatura había tenido conocimiento de la realización de la obra, y que había participado en el proceso de consultas y evaluación relacionado con su autorización, todo lo cual surgía del informe del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, antes reseñado.
Por ultimo, se aconsejó recabar la opinión de esta Procuración del Tesoro (v. fs. 94/107).
b) El Dictamen N° 809/01 de la Dirección de Asuntos Jurídicos de ese ministerio compartiendo, en lo esencial, el de la Dirección General de Consejería Legal ya referido. Por el contrario, no coincidió con lo afirmado por la Procuración General por entender que la cuestión en ciernes no debía ser evaluada solo en mérito a las normas locales vigentes en materia de urbanismo, sino también contemplando la normativa internacional que, en el caso, es la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961.
3. Analizado su articulado (arts. 22 y 25), el servicio jurídico estimó que el establecimiento del hotel que se pretende no constituía, en si mismo, un elemento perturbador de la tranquilidad, seguridad y dignidad de la misión, y que no cabía admitir una obligación genérica de impedir en cabeza del Estado por hechos que potencialmente podrían generar situaciones que pudieran afectar la misión.
En tal orden de ideas, concluyó que la obligación asumida por los Estados parte de la referida Convención no pudo ser de tal amplitud que obligue a garantizar ante perjuicios meramente hipotéticos al punto de restringir el ejercicio de aquellos derechos individuales que su ordenamiento interno garantiza, como en el caso, el de propiedad (articulo 17 C.N.) (v. fs. 109/115).
En ese estado, se requiere la intervención de esta Casa (v. fs. 117).
– II –
ANALISIS DE LA CUESTIÓN NORMATIVA APLICABLE
Adelanto mi opinión coincidente con la del servicio jurídico preopinante, en cuanto a que las disposiciones de la Convención de Viena sobre las Relaciones Diplomáticas de 1961 no constituyen un obstáculo a la realización del proyecto en ciernes, por lo que no se encuentra comprometida la responsabilidad internacional del Estado Nacional.
Ello así, por las razones que paso a exponer:
1. Del informe de la Secretaria de Planeamiento Urbano del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires de fojas 45/49 surge que:
1.1. El proyecto de la obra cuya realización se pretende consiste en el reciclaje del llamado Palacio Duhau, lo que incluye la construcción de un paseo de compras y de un hotel.
1.2. Dicho proyecto fue sometido al análisis y consideración de los organismos técnicos competentes en la materia, a saber:
a) El Consejo Asesor de Asuntos Patrimoniales, integrado por representantes de la Comisión de Planeamiento Urbano de la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la Secretaria de Cultura del Gobierno de la Ciudad, la Comisión para la Preservación del Patrimonio Histórico Cultural de la Ciudad de Buenos Aires, la Comisión Nacional de Museos, Monumentos y Lugares Históricos, la Facultad de Arquitectura, Diseño y Urbanismo de la Universidad de Buenos Aires -Sociedad Central de Arquitectos-, el Comité Argentino del Consejo Internacional de Monumentos y Sitios -ICOMOS Argentina-, el Centro Internacional para la Conservación del Patrimonio Argentina, el Instituto Argentino de Investigación de Historia de la Arquitectura y Urbanismo y el Consejo Profesional de Arquitectura y Urbanismo.
b) El Consejo Asesor de Planificación Urbana.
1.3. Los citados organismos elaboraron estudios de preservación patrimonial y de impacto ambiental, constituido este ultimo, por estudios de impacto de tránsito, infraestructura, urbanístico, riesgos de incendio, residuos, efluentes gaseosos y plan de mitigación de obras y de preservación patrimonial, para expedir finalmente el Certificado de Aptitud Ambiental aprobado por Resolución N° 138 del 3 de julio de 2001 de la Autoridad de Aplicación de la Ley N° 123, constituida por los Secretarios de Desarrollo Económico, de Planeamiento Urbano y de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable.
1.4. Dichos organismos prestaron expresa conformidad al registro de los planos del proyecto.
1.5. Asimismo, los planos de la obra fueron analizados por la Dirección General de Fiscalización de Obras y Catastro y registrados tras la verificación del estricto cumplimiento de la normativa del Código de Planeamiento Urbano y de los contenidos de la Disposición N° 418-DGPeIU-2000.
1.6. Tras la intervención de dichos organismos, las obras fueron autorizadas.
2.1. La intervención que le cupo a los organismos técnicos con competencia en la materia dando cuenta del ajuste del proyecto en cuestión a la normativa vigente en materia urbanística, así como los estudios realizados que avalan dicha circunstancia, me exime de efectuar cualquier tipo de consideración al respecto.
2.2. Por otra parte, el mencionado apego normativo del proyecto en ciernes no ha sido objeto de cuestionamiento en el expediente par parte de la Nunciatura Apostólica, quien sólo se ha limitada a señalar la pretendida oposición de las obras a las disposiciones de la Convención de Viena sobre las Relaciones Diplomáticas de 1961, resultando esta la cuestión a elucidar y sobre la que, en consecuencia, emitiré mi parecer.
3.1. Cabe entonces recordar que por Decreto Ley N° 7672/63 (B.O. 19-9-63) se aprobó -entre otras- la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, adoptada por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Relaciones e Inmunidades Diplomáticas en Viena el 18 de abril de 1961 y suscripta por la República Argentina en esa misma fecha (v. art. 5°).
Dicha Convención, en lo que aquí interesa, prevé que:
a)
1. Los locales de la misión son inviolables. Los agentes del Estado receptor no podrán penetrar en ellos sin consentimiento del jefe de la misión.
2. El Estado receptor tiene la obligación especial de adoptar todas las medidas adecuadas para proteger los locales de la misión contra toda intrusión o daño y evitar que se turbe la tranquilidad de la misión o se atente contra su dignidad.
3. Los locales de la misión, su mobiliario y demás bienes situados en ellos, así como los medios de transporte de la misión, no podrán ser objeto de ningún registro, requisa, embargo o medida de ejecución (v. art. 22, el resaltado no es del original).
b)
El Estado receptor dará toda clase de facilidades para el desempeño de las funciones de la misión (v. art. 25).
3.2. Coincido con lo sostenido por la Dirección General de Consejería Legal de ese ministerio -intérprete natural de la normativa internacional- en cuanto a que las normas antes transcriptas apuntan a permitir el libre funcionamiento de las misiones diplomáticas en el país, procurando evitar los actos de los particulares que, en forma actual o inminente, constituyan una real y concreta restricción, alteración o amenaza a dicho funcionamiento.
Adviértase, en este sentido, que -tal coma allí se expresa- en el seno de la Comisión de Derecho Internacional que preparó el proyecto de la Convención que fuera aprobada por la Conferencia de Viena de 1961, “… Las discusiones sobre el párrafo 2 (del art. 22) mostraron una coincidencia general en que se referían al deber de protección especial contra actividades de terceros que pusieran en peligro la misión tales como manifestaciones populares u otros disturbios de orden público” (la aclaración entre paréntesis y la negrita es mía).
Concordantemente con ello -se agrega- los autores destacan el deber del Estado de garantizar que los particulares no penetren en los locales de las misiones, impedir manifestaciones hostiles y evitar otras acciones similares que puedan causar daños o turbar la tranquilidad o dignidad de la misión (v. cita de doctrina en nota al pie de fs. 100).
Va de suyo entonces que la normativa en comentario establece el deber del Estado de velar porque no se produzcan actos que constituyan una real y efectiva afectación a la seguridad, tranquilidad y dignidad de las sedes diplomáticas, o que tengan entidad suficiente para serlo. No se advierte que la construcción de un paseo de compras y de un hotel revista esas características, ni que constituya par si amenaza o peligro alguno, ni un supuesto de peligro abstracto o potencial. En esta línea de razonamiento, lastima a la lógica admitir que la normativa reseñada avance sobre situaciones no previstas ni queridas por el legislador, de manera tal de hacerla extensiva a supuestos de configuración meramente hipotética, ya que no sólo el peligro o acción dañosa no se ha concretado, sino que ni siquiera se sabe a ciencia cierta si ello se producirá.
4. En virtud de lo anteriormente expuesto, no encuentro que la realización de la obra que se pretende construir constituya uno de los supuestos que los países signatarios de la Convención de Viena 1961 hayan querido prever y evitar.
Ni el acto de construir un hotel, ni el hotel construido propiamente dicho, reitero, constituyen por sí supuestos de peligro que atenten contra el libre, seguro y digno funcionamiento de la misión diplomática, sin que pueda otorgársele válidamente dicha condición sobre la base de elucubraciones puramente hipotéticas y potenciales.
Por el contrario, el proyecto se enmarca claramente en el articulo 19 de la Constitución Nacional, en tanto constituye un emprendimiento que se ajusta a la normativa vigente, y de ningún modo ofende al orden y a la moral publica, ni perjudica derechos de terceros.
Como bien apunta el servicio jurídico preopinante, la obligación asumida por los Estados parte de la referida Convención no pudo ser de tal amplitud que obligue a garantizar ante perjuicios meramente hipotéticos, al punto de restringir el ejercicio de aquellos derechos individuales que su ordenamiento interno garantiza, como en el caso, el de propiedad (artículo 17 C.N.).
No existe así, una obligación internacional concreta que impida o imponga restricciones a las construcciones a realizarse en terrenos lindantes con las representaciones diplomáticas.
5. La conclusión a la que aquí se arriba no implica desconocer el respeto de la normativa internacional en juego, ni la supremacía que esta tiene sobre la legislación interna a partir de la reforma constitucional del año 1994 (v. art. 75, inc. 22).
Tampoco importa oponer el derecho interno a la normativa internacional, situación vedada por Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (v. art. 27) -en tanto expresa que una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado-, precisamente porque como ha quedado expuesto, el sub examine no constituye un supuesto alcanzado por la normativa internacional.
– III –
CONCLUSIÓN
En virtud de las consideraciones expuestas opino que las disposiciones de la Convención de Viena sobre las Relaciones Diplomáticas de 1961 no constituyen un obstáculo para la construcción de un hotel de alta categoría en un predio colindante con el de la Nunciatura Apostólica.
Así lo dictamino.
Ernesto A. MARCER. Procurador del Tesoro de la Nación.
V. Bibliografía.
Los textos generales de la materia, dedican un apartado al examen de los dictámenes, usualmente cuando tratan los requisitos de los actos administrativos o cuando proceden a clasificar las distintas modalidades de las funciones administrativas. Así, entre muchos, Agustín Gordillo en el Tratado de Derecho Administrativo, tomo I, capítulo X.
Trabajos más específicos estudian distintos aspectos del dictamen jurídico:
2) Osvaldo H. Bezzi, “Los actos de administración: la figura del dictamen jurídico”.
3) Ezequiel Cassagne, “El dictamen de los servicios jurídicos de la Administración”.
